一、案件基本事实

2008年3月28日，戴女士在东湖花园住宅楼路段时，被楼上坠落下来的一只花盆击中头部致伤。住院治疗2个多月，共花去医疗费10万余元。事发后，因找不到该花盆的所有人，楼上60家住户均不愿对此事负责。于是，受害人将整幢楼的住户一起告上法庭，索赔30万余元。法院判决该幢楼除一楼“门面”外的所有住户共同“分担”责任。

判决一出，议论纷纷，有人认为此事纯属意外事件，应由当事人自负责任；有人认为法院不能够为保护一个，而打击一片，把找不到具体侵权人的责任转嫁给其它的无辜者，应该由社会保障机制来救助；也有不少人支持法院的判决，认为法院判决合理合法，兼顾了社会效果与法律效果。

笔者赞同法院的判决。此事件与2001年发生在重庆的“花盆案”如出一辙，均属加害人不明的侵权行为。对于此类案件，归责原则的确定，是正确认定责任的前提，直接决定了案件的处理结果。

二、我国现行侵权行为的归责原则

在我国，侵权行为的归责原则体系理论上一直有不同的看法，主要有一元论、二元论和三元论三种观点：

一元论的观点认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。过错责任原则，也称过失责任原则，是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的规则原则。[1]《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”是适用过错责任的法律依据。

二元论认为侵权行为法的归责原则分为过错责任原则与无过错责任原则并存的二元制。无过错责任原则是指在法律有特别的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，无论其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。[2]学说上把无过错任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。[3]《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。

三元论的主张又分为肯定无过错的三元论说和否定无过错的三元论说。肯定无过错的三元论说认为，我国民事法律制度中同时存在三个归责原则：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则；否定无过错的三元论学说认为侵权法归责原则为：过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则，无过错责任不是一种独立的归责原则。

本文坚持肯定无过错的三元论观点（因为过错推定原则属于过错责任原则中的一种特殊情况，包含于过错责任原则，不应该把它从过错责任原则中独立出来）：以过错责任原则为主，无过错责任原则和公平责任原则为辅，其中无过错责任原则为特例，公平责任原则为补救，而过错责任原则又根据举证责任的不同而分为一般过错责任原则和过错推定原则。这样，归责形成一体两翼的架构，成为我国侵权行为法归责原则的完整体系。”[4]

三、加害人不明侵权责任归责原则的几种主要观点

对于“戴女士受伤案”在归责原则的适用上，司法实务界也有三种不同的观点：

第一种观点认为，应该依照《民法通则》第126条“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”之规定，适用过错推定责任归责原则。

第二种观点认为，应该依照《民法通则》第106条第三款:“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担责任” 之规定，适用无过错责任原则。认为此类案件在处理中“不问”行为人是否有过错，当损害发生后，既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过失，其目的在于补偿受害人所受损失，因此各责任主体均需承担侵权的民事责任。

第三种观点认为，责任范围内的全体所有人对损害结果均构成适当的条件，他们都有可能是损害发生的原因，虽然无法确定具体哪个原因是造成损害的直接原因，仍可要求他们按共同危险承担责任。

那么，上述三种观点应用于本案，是否成立呢？

1、能否适用《民法通则》第126条或过错推定原则？

《民法通则》第126条是一个典型“举证责任倒置”，对“举证责任倒置”的理解，我们经常片面地认为，只要是建筑物等侵害案件，其举证责任就应该全部“倒置”到其“所有人或管理人”身上，从而忽视受害人——即原告的举证责任。其实，过错推定是在特定的原告无法就被告的过失举证的情况下，法律上推定被告有过失而将举证责任倒置于抗辩人身上，倒置的仅仅是建筑物的所有人、管理人证明其“自己没有过错”的举证责任，即主观上的过错，除此之外的其他事实要件仍应由受害人负举证责任。那么本案中的侵权行为的行为人——被告，一个最基本的诉讼主体，是需要由原告举证确定，而不是推定出一个诉讼主体。按一个正常人思维，本案中不可能60户住户全是花盆的所有人，侵害人仅仅有可能是其中的一个。过错推定在这里遇到了阻碍。因此，本案中不能适用过错推定原则。

发生在美国侵权责任领域中适用过错推定的一个典型案例或许能给我们一点提示。

一个女孩身患癌症，经查，是由于其母在怀孕时，经常服用一种药物引起。于是该女孩状告该药的生产厂家。但事隔多年，已不知是哪家药厂生产，于是就将当年全国生产过该药的所有厂家告上法庭。法院判决，如果被诉厂家不能证明自己无过错，则赔偿责任由所有被诉厂家分担。

这个案例与本案最大的不同，就是此案的被告无论是否是真正直接的侵害源，但他们都实施了有可能导致原告受到伤害的危险行为（出售过该种药品）。而本案的被告中，不是所有住户都是危险行为的实施人。除了真正的侵害人，别的被告都既无主观动机，又无实际行为。

2、本案能否适用《民法通则》第106条第3款规定的无过错责任？

《民法通则》第106条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。 适用无过错责任原则，不要求具备主观过错的要件，因果关系是决定行为人承担责任的基本要件。只要行为人的行为（或物件）与损害结果之间具有因果关系，行为人就要承担责任。目的是将行为人置于严格的责任监督之下，把受害人置于更为妥善的保护之中。因此，无过错责任原则适用范围具有严格的法定性，只适用于法律有特别规定的情况，具体有：《民法通则》第122条规定的产品责任、《民法通则》第123条规定的高度危险作业致害的侵权责任、《民法通则》第124规定的环境污染造成他人损害的侵权责任、《民法通则》第127条规定的饲养动物致人损害的侵权责任以及一些有特殊规定的单行法规中。而在我国现有的法律中找不到建筑物搁置物致人损害应该适用无过错责任的规定，于法无据，所以本案也不宜适用无过错责任归责原则。

3、本案是否构成共同危险行为责任？

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”根据《解释》，共同危险行为的构成要件一是“行为共同”，即各行为人均实施了相同性质或者相同种类的危险行为，即均有作为行为，且相同性质或者相同种类的危险行为在同一辐射范围内偶然同时发生,即为“行为共同”。二是“危险”，指该等行为均具有致人生命、身体、健康损害的高度盖然性。三是“加害人不明”指共同危险行为人中一人或数人的行为已实际造成损害后果，但究竟是谁的行为实际造成损害结果的，其事实难以认定。四是各行为人就其实施危险行为均存在过失。

最高人民法院杨洪逵法官认为，加害人不明的侵权责任是一种“隐蔽的非典型的”的共同危险行为，属于共同危险行为的特殊类型。在处理这类案件中，应该类推适用共同危险行的责任承担规则。

根据上述构成要件看，本案如果要适用共同危险责任承担规则，首先要证明的是楼上的60户住民均“实施”了相同性质或相同种类的行为，才称得上“行为共同”。按此推理，那么从楼上坠落下来的花盆应该是60个。而本案中，从楼上坠落下来的花盆只有一个，也就是说只有一个行为人实施了危险行为，其他的59户均排除了“实施”危险行为的可能性。共同危险行为首要条件在这里遇到了阻却。既然没有共同实施危险行为，自然也就谈不上其行为具有致人损害的高度盖然性了。另外，共同危险行为的侵权责任也不是现行法上的制度。因此，本案也不能适用共同危险。

四、解决之道——公平责任原则

《民法通则》第106条第3款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”和第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”之规定，是公平责任原则的总纲。“其特点在于：第一，归责上仍然考虑过错，只是当事人均无过错，故有公平责任适用的余地；第二，以社会公平观念作为归责的基础；第三，公平责任主要适用于财产责任，在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付能力等实际情况；第四，公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。”[5]

由于适用时所要考虑的因素不是当事人的行为，而是当事人的损害程度和负担能力。因而也就不可避免地出现一部分人对本案判决批评时所指出的那样，会“株连”无辜，冤枉无辜。然而在现实社会中，像这种加害人不明的侵权事例屡见不鲜，如“烟灰缸案”、“扔菜墩案”甚至在广东有人把菜刀也随手往下扔。因为没有明确的法律依据，受害人根本就不去告，或是告了以后，很多法官认为没有法律依据，要么不受理，要么驳回起诉。拒绝受理也好，驳回起诉也好，法院这样做也无可厚非，毕竟我们国家是成文法国家，法律没有明文规定，这样也不为错。

如果继续按照这种观点发展下去，随着一天比一天多，一天比一天高的大厦的崛起，我们每天经过这些高楼大厦时就不得不万分注意，以防“天有不测”了。发展到极致就是人人每天都在恐惧中度过，这与当代人们所期望的，有一个和谐的生活环境背道而驰，对社会发展来说也是极为不利的。从法的社会属性来看，对于此类案件的处理，就应改变传统的价值取向，对加害人不明的侵权行为适用公平责任归责，责令与侵权有关的某特定人群分担损害后果，正确的引导人们的日常行为。

第一，能对社会产生积极的导向作用。法律通过对与侵权有关的某特定人群施以责任，不但被施以责任的人不敢再进行相同的行为，而且警示了其他潜在的类似行为，达到阻止他们行为的目的。从客观事实角度来说，让他们分担损失肯定会冤枉无辜，但从法律事实的角度，就要考虑到法律的目的性和它的合理性，就是价值的权衡与取舍的问题。要保护什么，要放弃什么，这恐怕就不是客观事实所能解决的问题。其次，要区分法律的个别保护与整体保护。法律保护哪些人的利益？是调整目前的利益还是将来的利益？是对社会产生积极的导向作用还是仅仅把目光停留在对个别微观的个体权利的保护上？从本案看，如果让所有被告承担责任，尽管可能会冤枉一部分被告，但从法律的整体利益来看，这样裁判会加强每一个住户对建筑物、悬挂物管理方面的责任，这个导向意义是非常重要的，它能对潜在的行为产生一种激励，能引导人们正确安排自己的行为。

我们平时所说的“冤枉”只是从抽象的角度概括地来说的，其实在民事案件中是允许在法律的范围内冤枉无辜的。按我国《民诉法》“谁主张谁举证”的证据制度即便如此。如果他人明明欠你一笔钱，但你没有相关证据，别人还可能反咬你一口，你就会败诉。对你来说就是一种冤枉，但是这种冤枉是法律允许的。法律允许这种冤枉是为了保护更多人的利益，是为了保证制度的规范运行。

第二，可以加强公民的社会责任心。社会结构的深层次变化，使得法律如果要维持人与人之间这种无法回避的“亲密接触”状态的和谐与稳定，就不能再像过去那样崇尚“法不禁止即自由”了。为了保证社会生活的正常进行和最大限度地保护个人的行动自由，人与人之间的注意标准就得提高，从而要增强公民的社会责任心。实践证明，注意义务的程度是可以根据社会发展的程度而增加的，20世纪普通法的发展可以说明这一问题，许多原来没有的注意义务，现在确立了。如现代美国法律中，要求汽车制造商承担汽车碰撞安全试验的义务；要求医生在就诊过程中承担向病人充分提示用药或不用药存在的风险义务；要求商店承担安全保障的义务，都是强化公民注意义务的结果。

第三，可以救济弱者、分散风险。在本文讨论的加害人不明的侵权案件中，一般侵害源都来自于高空或是高层建筑，给受害人的打击往往也是非常之大，造成重伤害或是致残的居多，受害人为此支付的医疗费用也是非常巨大，本案就达30万元之多。让受害人独自承担非因自己的过错造成的巨额损失，往往将受害人置于经济上崩溃的边缘和无助的境地，对受害人来说显然不公平。适用公平责任原则，要求可确定范围内的责任人承担一定的补偿责任，对于该范围内的每一个人来说并非不堪负担，但对于受害人来说，却有积沙成塔、集腋成裘之效。

五、适用公平责任的理论基础

（一）损失分担理论

公平责任是在不考虑当事人的过错程度的情况下，基于对当事人的经济状况和受害人所受损害程度的公平考虑而确定责任的归责原则。在适用公平责任时，法官所考虑的因素不是当事人的行为，而是受害人的损害程度和负担能力，即根据损害程度和双方当事人的经济状况，以及其他相关的因素，如社会舆论和同情等，综合判断”。[6]从这可以看出,公平责任原则的适用一定程度上要求类似英美法中衡平的价值判断。本案中，受害人的损害是因住宅楼上的花盆所致，在受害人找不到具体侵权人，无法追究真正的侵权人的过错责任的情况下，要求有负担能力强的一方（60户住户相对一个受害者来说显然负担能力更强），按公平合理的观念分担部分损失，看似这对60户其中的59户来说是不平等的、非正义的。比如有的住户根本就没有花盆或是花盆没有放置在窗台上。如果法院按一般归责原则，要求受害人举证找出具体侵害人，否则驳回起诉，那么受害人所受损害将无法得到补救，这对对60户住户来说是正义的，但对受害人来说是极不正义的。按一般地理解，平等的就是正义的，然而这只是问题的一个方面。另一方面，由于平等问题本身的复杂性，在某些情况下，不平等同样是符合正义的。也就是说，我们所说的平等并不是数学上的绝对无差别的平等，而是相对的平等，平等本身并不能绝对地排斥差别的存在。合理的差别对待，虽然在形式上有别于平等对待而看似不平等，但实质上是为了达到更高层次的平等。如现代法律制度中对妇女儿童和老年人的特殊保护、对少数民族和残疾人的特殊关怀，以及失业救济、最低工资制等都是这一“不平等正义原则”的具体体现。虽然这种处理结果对一方多数人来说可能是非正义的，但是用这种非正义来补偿受害人的损害，作为结果，就有可能是正义的。“如果说处罚罪恶是基于道义的正义要求，那么补偿损失则是基于功利的正义要求。法律在平均正义方面除了对罪恶予以处罚外，还在合同、知识产权等方面表现为试图补偿受害者蒙受的损失。这种补偿通常只以损失大小为标准，而不考虑或不多考虑侵害者有无过错、其错误程度与赔偿有无必然联系、赔偿费是否由其本人支付（可能是保险公司支付）。以赔偿为主的补偿责任主要是为了恢复分配正义。”[7]

（二）维护公共安全理论

“意思自由、私法自治”是我国民法的基本理念，从这个角度而言，法不禁止即自由。然而，如果把这一理念推向极致，其结果必然是没有自由可言。一般说来，社会是由具体的个人组成的，对社会利益的保护也即是个人利益的保护，每个具体的个人在追求自己利益的同时也是在追求一种社会利益。同时当个利益与社会利益相冲突时，一般情形下，社会利益毫无疑问应高于个人利益，个人利益理所当然地要为社会利益做出让步甚至牺牲。 “社会利益反映了公众对社会文明状态的一种愿望和需要，其内容也不是像人们所说的那样抽象得不可捉摸，它包括：（1）公共秩序的和平与安全；（2）经济秩序的健康、安全及效率化；（3）社会资源与机会的合理保存与利用；（4）社会弱者利益（如市场竞争社会中的消费者利益、劳动者利益等等）的保障；（5）公共道德的维护（这在任何市场经济国家及其任何发展阶段都显得特别突出）；（6）人类朝文明方向发展的条件（如公共教育、卫生事业的发展）等方面。”[8]因此在个人利益与社会利益发生冲突时，就得优先保护社会利益，个人在自由行使权力、追求个人最大利益的时候不得损害社会利益。我国现行法律对个体利益与社会利益的关系作了许多规定，如《宪法》第五十一条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害社会的利益”；《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”《中华人民共和国合同法》第52条第4款规定：“损害社会公共利益的合同无效”等等。

本案中，住宅楼内60户住户阳台下的地面，是用来方便人们通行的公共地段，对这段地面他们就负有一定的保障公共安全的义务（社会利益在此表现为公共安全），除了应该小心谨慎地注意不能随便在阳台上搁置可能对下面构成危险的物品外，相互之间还应尽到不能随便向外抛弃物品的义务（因为高楼抛物的行为对楼下的公共安全构成危险）。一旦某一户没有尽到这些注意，造成了损害，又找不到具体侵权人，从维护公共安全的角度，可以要求楼上这一特定人群分担致害的后果。

（三）预防控制损害理论

现代化大生产条件下，随着社会经济的发展，城乡楼群不断增多，这些建筑物的存在随时都会对他人发生意外伤害。分析这些侵权行为法律关系，受害人总处于弱者的地位，损害原因出自加害人所能控制的危险领域，受害人是不能左右的。从双方距离证据远近、接触证据的难易以及收集证据能力强弱上看，加害方处于强者的地位；从承担责任能力上看，一般加害人的人数众多，能力相对较大。让这种法律关系中的弱者去承担所有的损失显然是不公平、不合理的，而将发达的保险制度替代侵权责任而免除加害人的社会责任，势必增加保险公司的赔付负担，既缺乏法律基础又违背道德要求。要求可确定范围的责任人承担责任，不但可以分散风险，警示其他潜在的类似行为，增强人们的风险防范意识，促使人们在实施民事行为的时候，切实履行适当的注意义务，积极预防和努力避免事故的发生，减少损害，从而保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐与安宁，维护社会秩序和经济秩序的稳定。

结语

《侵权责任法》工作正在紧锣密鼓的进行中，对加害人不明的侵权责任的归责原则进行新的制度设计？还是在各种具体的侵权行为中分别规定？是否有必要规定一般意义上的公平责任和特殊情况下的公平责任？加害人不明的侵权责任与公平责任的关系又如何？共同危险行为中加害人不明的侵害人是否应重新进行定位？这些问题，对于完善我国的侵权责任体系，具有十分深远的意义，有待学界进一步深入的讨论。但无论如何，本文认为，加害人不明的侵权责任，其归责原则依目前的归责体系只能是公平责任。

参考文献：

1、王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版。

2、杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，2000年版。

3、马原：《中国民法教程》，中国政法大学出版社，1998年版。

4、王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2000年版。

5、张文显《法理学》，北京大学出版社，1999年版。

①马原：《中国民法教程》，中国政法大学出版社，1998年版，第401页。

②杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，2000年版，第154页。

③马原：《中国民法教程》，中国政法大学出版社，1998年版，第402页。

④杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，2000年版，第134---135页。

⑤王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2000年版，第552页。

⑥杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，2000年版，第167页。

[7] 张文显《法理学》，北京大学出版社，1999年版，第257页。

[8] 张文显《法理学》，北京大学出版社，1999年版，第216页