论关于民事诉讼中行政行为的审查
引 言 随着社会发展，政治、经济越来越多样化，在我国社会发展的过程中，行政权力的天然扩张，很多民事经济领域存在着行政权介入的情形，导致民事诉讼和行政诉讼中存在着大量民事与行政关联的现象。民事诉讼中涉及的对行政行为审查具有很大的争议和不同做法。因为如果对于民事诉讼中的行政行为全面审查必然会导致破坏行政自主权，否定了行政机关首次判断权与专门知识；对于行政行为不审查又会导致司法让位于行政，与司法优于行政者司法终局原则认识似乎也有所冲突。 在司法实践中，我们应当如何正确认识这种现象，如何理解此类民行关联问题的，如何应对此类案件。本文将对本院实践中几种此类案件的分析、民事诉讼中行政行为审查的概念理解、民事证据、域外经验、民事诉讼中行政行为的审查方式、我国现行法律对此规定等方面进行叙述，希望能对审判实践提供一定的参考和启发。 一、问题的提出 （一）本院的近几年来的案例 1、2005年7月潘某起诉刘某离婚，诉讼中双方争议的一套房屋在婚姻续存期间由刘某卖与黄某，黄某在房产部门过户登记到自己名下。潘某主张刘某与黄某买卖房屋协议无效，该房屋属于夫妻共同财产予以分割。 2、2007年4月，阮某开车行驶至红安县八里湾镇铁路施工工地断桥处，从断桥处掉落受伤，阮某和车内乘客起诉该工地施工单位中建三局。在诉讼过程中原告对红安县交警队做出的责任事故认定书及其所绘制现场事故图提出异议，认为在事发是根本没有警示标志，事故图上所绘制的警示标志是交警来后才摆上去的。原告提供了现场部分民工的证言证实警示标志是后摆上去的。 3、2008年9月，张某起诉李某离婚一案，在诉讼过程中，发现张某在结婚时是与李某的妹妹一起到民政部门办理的结婚登记手续，李某当时在外地打工根本没有回，而民政部门在未认真审查本人后即给张某李某办理了结婚证。 4、2009年12月，何某等5家住户告某开发商其建筑房屋和其房屋间距过小影响房屋采光和通风，诉讼过程中，开发商拿出规划部门对其开发房屋的审批手续认为其是经过国家部门认可的合法建筑不存在对何某等人影响采光通风。 （二）问题的性质与原因 1、问题的性质。上述案件存在民事诉讼与行政行为关系与审查问题。只有解决行政行为审查问题才能解决民事诉讼。我们可以梳理许多学者对此问题性质的理解，有的从具体操作角度讨论“行政附带民事诉讼”，有的认为是民事诉讼的附带问题，有的认为是民事诉讼的“先决问题”①，有的从民事诉讼与行政诉讼关系认为是民行“交叉”“竞合”“关联”，有的认为是民事诉讼的证据问题。笔者认为上述说法各有千秋，但是笔者跟认同这是民事诉讼中的证据问题，应该从民事证据角度审查行政行为。因为此类案件是在民事诉讼中发生就不存在行政附带民事诉讼，除非当事人另外提起行政诉讼，不管是“关联”“竞合”还是先决问题都未从根本上看到这些行政行为都是当事人作为支持本诉或者抗辩的证据提供，法官当然应该把其作为证据审查。 2、问题的原因。从国家制度角度上看，“在现代法治国家中，立法权、司法权、行政权分别由不同的国家机关行使，它们之间既相互分立又相互制衡。在这些国家机关中，法院和行政机关是两个性质不同的国家机构，它们行使国家权力的目的、功能各不相同。法院行使司法权，行政机关行使行政权，司法权在价值追求、功能定位、运行方式等方面与行政权有着明显区别”②。从诉讼法的角度上看，之所以在民事诉讼中会产生行政行为作为审查，其直接原因是大陆法系国家的司法体制存在民事诉讼与行政诉讼的分工：公法问题以公法程序解决，私法问题由私法程序解决。而根本原因则应认为是存在着行政权与司法权分立的宪政结构。 二、本文讨论的范围 本文讨论的行政行为都是行政机关已经做出且生效的具体行政行为。抽象的行政行为可以根据有关法律规定和原则适用一般法律解释和审查原则 ，不属本文讨论范畴。政策或立法价值取向以及人民法院司法功能的局限性及有限性，结合中国民事审判实践现状，部分争议本质上虽系平等主体之间，但依法应当交由有关行政机关处理或裁决。如土地确权纠纷，未达成拆迁协议的拆迁安置补偿裁决纠纷等。该类问题系民事行政调整范围的交叉问题，不属于本文讨论范畴。 三、民事诉讼中行政行为审查概念及特点 1、民事诉讼中行政行为审查概念。民事诉讼中的行政行为审查是指在民事诉讼中双方当事人对某种民事行为或者民事权利赖以成立的行政机关作出的生效的具体行政行为争议，法院对该行政行为作为民事证据进行的审查。 2、民事诉讼中行政行为的审查的特点。（1）此种审查必须出现在民事诉讼中，对于具体操作中的“行政附带民事诉讼”只是实践中处理方式。（2）必须是双方当事人对具体行政行为提出争议，未提出争议法院不主动审查除非该具体行政行为重大瑕疵。（3）必须是行政机关作出生效的具体行政行为，行政机关调查询问答复行为是行政机关的不属审查之列。（4）该行政行为在审查中作为民事证据审查。 四、域外经验做法 对于民事诉讼中的行政行为是否审查如何看待如何审查，不同的法系不同的国家有不同的处理。 （一） 大陆法系。在大陆法系的大部分国家中都存在普通法院和行政法院的二元化司法制度，在法理上普遍强调行政行为的效力，强调行政行为的安定性和拘束力，原则上要求行政纠纷由行政法院解决。 在德国，“德国民事法院遇到行政诉讼的先决问题时，必须中止本案民事诉讼，将有关先决问题送交行政法院裁判。主要理由是管辖权的相互尊重。”根据《联邦德国行政程序法》第43条第3款“无效行政行为始终不产生效力”的规定，普通法院可以否定其效力。“特别严重瑕疵的行政行为根据法律本身无效，毋需撤销或确认其无效。这种行政行为根本无效力可言，关系人以及其他人，法院和行政机关可以而且必须不理睬它。” 在法国，根据法国的判例，对于行政机关实施的暴力行为，即指“行政机关严重地、明显地违反法律、损害公民的财产权和基本自由的物质的执行行为”，普通法院有管辖权。法国法所指的行政机关暴力行为的性质相当于德国法中的无效行政行为。而对于暴力行为以外的行政行为，无论是行政条例，还是行政处理，普通法院均无权判断其合法性，而必须由行政法院裁决。此外，在法国，行政赔偿由行政法院管辖。“一切行政主体的赔偿责任，在法律没有规定时，都适用相同的法律制度，受行政法院管辖。不适用民法上的赔偿责任规则。” 我国台湾地区。台湾“行政诉讼法”第十二条规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序。”如果民事诉讼进行时，尚未进行行政诉讼，则民事法院可以采用行政诉讼程序确定行政行为的合法性；如果民事诉讼进行时，已经进行行政诉讼，则民事诉讼应当中止，等待行政诉讼的最终结果。台湾“行政诉讼法”第七条之规定：“提起行政诉讼，得于同一程序中，合并请求损害赔偿或其他财产上给付。” (二)普通法系。在普通法系中，中国的许多行政权利及履行职责是由法院行使，因此法院对此类问题就只是后一诉讼对前一诉讼判决的认定问题即既判力问题。英美两国都认可既判力，即禁止当事人就同一诉因再次提出诉讼，禁止诉讼中对其他诉讼已决问题争论。当然对于涉及行政机关的自由裁量和专业知识，法院要求当事人把问题交给行政机关审查，法院在行政机关决定后才进行司法审查。行政机关的审查不阻止法院在司法范围的最后认定。 五、我国实践中的几种观点和做法 （一）推定具体行政行为合法有效，并直接采信为定案证据的方法 （二）全面审查具体行政行为的合法性，而后决定是否作为定案证据的方法 民事诉讼在审查当事人主张的权利或实施的行为是否合法的同时，应当对作为证据的具体行政行为进行审查并作出是否合法的判定。民事审判中，对具体行政行为的合法性审查，可以理解为人民法院在民事审判中进行全面审查，也可以理解为“以事实为根据，以法律为准绳”进行判决。这一方法有利于提高民事审判效率，维护民事诉讼的严肃性和权威性。但是，它将司法权与行政权混淆在一起，以司法权代替行政权，而不是以司法权监督行政权。这样做的结果，会产生法院的民事判决书与具体行政行为的不一致。 （三）中止民事诉讼，待有新的结论后再行认定的方法 在民事诉讼中，对涉及具体行政行为证据的问题，先中止民事诉讼，建议行政机关自行复查作出结论或指导另一方当事人另案提起行政诉讼，待该具体行政行为是否合法正确有结论后，再恢复民事诉讼。这一方法克服了前两种方法的不足，但是，其问题也是非常明显的，一是不适用于全部案件。因为将民事诉讼案件中止，需要等待所涉具体行政行为是否合法有效的结果后再行恢复审查。然而，要求行政机关自行对具体行政行为的合法与否进行认定，在当前并不能全部如愿；如果期待提出异议的当事人提起行政诉讼，也同样会发生类似问题，而且也不是每一个当事人都愿意提起行政诉讼的。二是不利于民事案件的及时审结。一件民事诉讼案件因具体行政行为作为证据据以确认而等待行政诉讼的结果，事实上要等待一个完整的诉讼程序的结束，这个诉讼程序因一审、二审少则二、三个月，多至一年，其间之民事纠纷会发生何种变故，实难预料，因而对当事人合法权益的保护必然会产生影响。 （四）合并诉讼程序，用行政附带民事诉讼一并解决的方法 行政附带民事诉讼一般是指在行政诉讼过程中，人民法院在审查行政机关的具体行政行为是否违法的同时，因利害关系人的申请，就该具体行政行为所引起的民事争议或就具体行政行为包含裁决的民事纠纷一并审理的诉讼制度。但是，实践中发现，凡含有民事纠纷之行政诉讼，当事人一般先提起的是民事诉讼，或者至少其行政诉讼提起之目的，也是为了最终查清民事诉讼事实，解决民事纠纷。这一方法从诉讼制度的完善来说，不失为解决这一问题的好方法。但是，它同时也存在着自身的不足：一是缺乏法律根据。。二是不能涵盖所有具体行政行为作为证据的民事诉讼案件。三是侵犯当事人的诉权，当事人对民事诉讼还是行政诉讼有选择权。 （五）行政行为效力存在差异区别对待，即以行政行为效力存在差异为基础，遵循公、私法二元化原则和诉讼分工原则进行处理。具体解决思路如下：（一）对于无效行政行为，民事审判可以直接宣告无效；（二）对于形式审查行政行为，民事审判可以审查确定其内容的真实性，但不得宣告该行政行为违法或者予以撤销；（三）对于实质审查行政行为，应当先中止民事诉讼，由有关行政机关或者行政审判庭解决其效力问题后再恢复民事诉讼。这种观点将行政行为分为形式审查行政行为和实质审查行政行为，认为形式审查登记行为既具有公定力，也具有公信力。形式审查行政行为中，形式审查登记行为的公定力只能表现在材料的完整和齐备上，而不能表现于材料的真实性上，即只能推定登记机关做出形式审查登记行为所依据的材料符合法律的形式规定，而不能推定其所记载的权利状况的真实性。形式审查登记行为既具有公定力，也具有公信力。行政诉讼审查形式审查登记行为的公定力，民事诉讼审查形式审查登记行为的公信力，即判断实际的权利状况。 笔者同意第五种观点，中国行政行为的多样性和扩张性使得具体行政行为在民事诉讼表现形式不同，只有承认行政行为的效力差异，在尊重司法自主权与保证司法最终性原则寻求平衡，在尊重行政机关首次判断权与专门知识的同时保留对行政行为的最终判断权。 六、民事诉讼中具体行政行为的审查原则与方式 （一）审查原则 1、司法与行政合理分工原则。 行政权与司法权是各有分工、彼此独立的两种国家权力。我们在审判中遇到关于行政行为问题首先要尊重行政机关首次判断力和专业性，对于不同行政行为根据不同诉讼依照法律在法律范围内审查;另外在司法内部，我们要对行政庭与民事庭的职能分工要尊重。民事和行政诉讼中，对具体行政行为的审查必须有以下区别：一是审查要达到的目的不同。具体行政行为在行政诉讼中处于被诉对象的地位，法院通过审查被诉具体行政行为的合法性来实现行政诉讼的目的和价值，行政诉讼的主要目的是防止行政权力的滥用，而不是干涉。民事诉讼的功能主要是确认民事权利义务关系、制裁民事违法行为、保护当事人合法的民事权益，从而解决民事纷争。二是审查标准不同。行政诉讼中具体行政行为的合法性是受到全面审查的，法院要对具体行政行为的证据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法、是否超越职权和滥用职权等多方面按照法律规定进行深层次的审查。对经过行政判决确认的行政行为中认定的事实及处理决定应当作为认定案件事实的依据。经过行政判决确认的具体行政行为已经在实体上受到司法审查，如果对这种具体行政行为再进行质疑，有悖司法统一原则。当然，如果该具体行政行为明显不合法或者有相反证据足以推翻该具体行政行为的，应当通过审判监督程序予以纠正 2、民事证据原则。对于任何在民事诉讼中出现的行政行为问题，我们都要依照民事诉讼的证据审查方式对其合法性审查。因为只要在民事诉讼中，当事人提出的行政行为问题，都是作为一方的支持本方或者反驳对方的证据提出，那么对于这些行政行为问题的审查必然要依照民事证据规则，从民事角度合理审查。“民事审判庭无对案件涉及到行政行为只能从证据角度进行形式审查，无权对该行政行为做出司法认定”③。《民事诉讼证据规定》对举证责任、举证期限、自认、免证事实、法院调查收集证据、证据交换、证人出庭作证、质证、非法证据的排除等内容设置了相应的规则。具体行政行为是由行政机关依职权作出的行为，但作为民事诉讼证据在民事案件中出现，它的性质只能是民事证据，对它的审查也只能按照民事证据的规则进行。 3、诉讼经济与效率原则。要根据实际情况，正确地理解法律，本着减少当事人讼累，节约诉讼成本，提高办案效率的精神进行审理。在民事诉讼中进行审查，根据当事人的诉讼目的，对于确定权属、解决双方的民事纠纷更便捷的审查。 4、要掌握适度审查的原则。只就具体行政行为的合法性进行审查，而不深究其合理性和适当性。这样做一方面维护了司法权的严肃性，同时也维护了行政权的地位，避免造成司法权和行政权的对抗与磨擦。 （二）审查方式 1、以推定的证明方式对具体行政行为作审查。具体行政行为作为民事诉讼证据与其它证据相比，具有法定的优势，从学理上分析，它还有更高的效力，这是由它具有的公定力决定的。行政行为的公定力构成了行政行为的核心问题。行政行为的公定力要求，一个具体行政行为从其作出之后，就应该被认定为合法有效。但行政行为效力的公定力，是有限的公定力而不是完全的公定力。所以，在民事诉讼中，当一个具体行政行为作为证据出现后，法官应该对它作合法认定。这是对具体行政行为作为民事诉讼证据进行审查的最基本的方法，但是，在对证据进行合法性审查时，固然不应进行实质性的审查，但仍应作必要的形式审查。 2、以区分不同行政效力的方式审查。对于无效的行政行为包括“行政机关无权作出该行政决定的；行政决定书有未载明作出决定的行政机关、未加盖行政机关印章等导致行政机关不明确情形的；行政决定的内容不可能实现的；行政决定的履行构成犯罪或违法的；行政决定的内容违背公共秩序与善良风俗的；（六）行政决定具有其他重大明显瑕疵的情形的”④，我们该在审查中直接认定其无效，不予采信其行政行为的证明力。“凡实施行政行为的主体资格不合法，主体无法定职权或越权，程序严重不合法，称为有较大瑕疵；凡普通人不需专业的行政知识及技术知识，依一般的法律知识即可辨认的瑕疵称为明显瑕疵。⑤最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第三条“ 人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决”。对于以其内容认定的实事证明本诉案件的实事的具有公定力的具体行政行为，可以认定其认定实事具有相对公定力，法院可以直接根据有效证据标准直接审查判断，法院否定改认定具体行政行为认定是实事不予采信也不予公定力冲突；对于一起内容关系所确定的法律关系来证明本诉案件实事的，原则上应该承认改具体行政行为确定的法律关系，民事诉讼不能直接审查证明，而应该根据先中止诉讼，要求当事人寻求行政争议后的解决后，再恢复民事诉讼。 3、以区分不同类型行政行为方式审查。在审判实践中会面临不同的行政行为，不同的行政行为会在民诉讼中具有不同的证明力，在法律和司法解释中有不同审查方法，所以在实践中首先要分清该诉讼中行政行为的类型，根据行政行为的类型进行审查。 七、实践中几种不同类型的行政行为的审查及处理。 （一）不可诉的行政行为。该行为是主要包括交通事故责任认定、医疗事故鉴定、火灾事故认定行为、伤残评定行为，这类行为都具有需要较强的专业知识，且这些行未直接确定当事人具体的权利义务，即不是对当事人的人身权、财产权进行直接处理，不属于直接调整当事人人身权、财产权法律关系的具体行政行为，这些行为是不可诉的，但是这些行为如果当事人提出与行政行为相反的证据或这些行为存在重大瑕疵如何处理，其实司法解释已经给出答案。1992年12月1日，最高人民法院、公安部联合发文，即法发[1992]39号《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，第4条规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服的，向人民法院提起行政诉讼或者民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或者就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认定公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案依据。”根据该司法解释的精神，那么类似的行为如果当事人有证据证明其认定行为错误，法院认为不妥，可以不予采信该行为，但不直接否定其其公定力。 （二）行政登记行为。行政登记是指依当事人相关行为做出对民事事实的判断，只具有推定效力，并不创设新的民事权利义务关系。该行为主要包括婚姻登记行为、不动产登记行为、工商登记行为。因为行政登记行为创设新的民事法律关系，在民事诉讼中涉及行政登记行为应该以法院查证的实事未定案依据。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第49条“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待”。 《房屋登记办法》中华人民共和国建设部令第168号第第八十条 “人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书，办理相应的登记。”上述法律规定及司法解释可以说明当前实践中处理此类问题的方向。 (三) 行政许可行为。行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。行政许可包括行为许可和资格的许可。对于行为的许可，一般在审查中，应该先中止诉讼，要求当事人提出行政诉讼中止民事诉讼，行政诉讼解决后在进行民事诉讼。对于资格许可，如果这种资格不属法律法规禁止，可以直接认定该民事行为有效；如果这种资格属于法律禁止，“在这种情况下，审判人员可以书面告知当事人在指定时间内提起行政诉讼。如果当事人在指定期限内起诉，行政案件已经立案，则民事诉讼中止审理。如当事人在指定期限内未提起行政诉讼，可以视为当事人放弃了行政诉讼的权利，民事审判不再等待当事人提起行政诉讼，民事案件可以继续审理，并可以对具体行政行为进行形式审查，但不宜进行实体审查。”⑥最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。 （四）行政处罚行为。行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。实践中，当事人一般根据行政处罚行政机关处罚中认定的实事行为来证明本案中的实事，如某当事人根据治安处罚决定书认定另外一人对其打伤的事实，起诉要求另外人对其赔偿医药费、误工费等费用。对于这种行为，法院可以直接根据有效证据认定事实，即使法院否定该行政机关认定的事实也不与该行政处罚决定书的公定力冲突。这从1992年12月1日，最高人民法院、公安部联合发文，即法发[1992]39号《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，第4条规定“人民法院经审查认定公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信”可以推出，因为责任认定是公安机关根据其查明事实确定的责任，法院可以否定其责任认定书，肯定可以否认其查明的事实。 结 语 社会复杂多彩，法律总是落后于现实，法官面临就是这种境地，民事诉讼中行政行为审查只是一个方面，本文给我们提供一个方法而已。面对这些问题，“法官只有了解社会，不把法律简单的等于发条，而把案件的事实，法律规定与法律精神原则结合起来，才能让公众感知法律的公正”。⑦
①参见方世荣、羊琴:《论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决》 2005年12月15日 ②参见吴鸿鑫、张正孝 :《论司法权与行政权的关系及司法审查的有限性》 2008年6月2日 ③参见李蕊：《诉讼权为生效判决的效力所羁束》载于2009年11月6日人民法院报 ④详见国家行政学院起草的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》 ⑤参见苏西刚、付文华：《民事诉讼中行政附属问题研究》，《行政法学研究》2000年第1期。 ⑥参见许尚豪：《民事、行政交叉案件诉讼程序研究》，《山东大学法律评论》2007年卷 ⑦参见郭敬波: 《规矩与方圆》载于2010年3月19日 人民法院报 |
